因为这几年所从事的法律工作主要都是与公司股权、投融资相关，过程中也在不断的深化自己对于公司资本制度的理解。前些天写了一篇文章，有关减资过程中股东要不要承担亏损的问题。在写的过程中，为了理清减资程序和实体性权利，也延伸的冒出了很多新问题、新的理解。有意思的是越琢磨每个条款和制度的立法精神与它所规范的问题本源，越觉得公司法中与资本有关的制度，许多规定其实值得反复推敲和需要深入理解的。于是就产生了一个疑问：为什么除非股东之间另有约定，分红应按照实缴出资比例？
我的疑问是：既然负债经营是现代公司商事经营的常态，在信用交易越来越高频、普遍化的市场经济背景下，继续保持这样的规定会不会就变成逼迫公司和股东想要分红就得实缴出资。
想要回答自己的这个疑问，我觉得需要从公司的资本和出资谈起。作为西方商业社会的产物，现代公司起源于新航路开辟前后的商事经营与海外殖民贸易的拓展需要。面对海外贸易、海外殖民探险，一个普通商人是很难承担这样的投资风险，甚至于欧洲部分国王也无力或者不愿意独自承担这么大的投资风险。于是，国王允许特别设立一家公司，可以理解这家公司就是为了实现海外探险设立的SPV（特殊目的实体），然后给予这家SPV海外殖民贸易的特权许可。这样的公司可以发行股份、募集公司的投资。因此，早期的公司其实更多的是股份公司，公司发行的股份和在此次出海殖民所需的投资是相关的。如果从事这次海外探险需要10万英镑，那么公司将会发行10万英镑面值的股份，由王室、贵族、商人、市民认购。然而，从认购到资金到位再到最终出海，过程是漫长的，往往需要在完全收到资金之前，已经开始购买原材料、建造大船、聘用水手、储备物资了。但正是因为这种官办民营的性质决定了市场的信任，它就边采购边建设、一边陆陆续续的收到股东的投资款。举个简单的例子，张三装修房子向李四买水泥，双方一手交钱一手交货，这种即买即付的交易无需信用形式支付；但张三买的次数多了，无论买多少货物都能很痛快的付款，李四发现张三家里还很有钱，在钱庄存了1000两黄金，那他就愿意让张三签单提货或者少付一点款就可以提货先用，这就是信用。而殖民公司它不是张三，但因为公司的债权人相信只要有国王的特许和股东的出资就可以支付建设费用，那么公司在投资额范围内买材料、搞建设，就一定能够在收到投资款后完成支付，于是，公司因此就具备了信用。这就是那些认购的投资款所体现的信用价值，意味着所有参与这份探险事业的股东给予公司的债务人能够清偿出海前的建设花费给出了一个承诺，每一个股东认购每一英镑的股份，即意味着有每一英镑的建设债务就能够被清偿。当这样的公司越来越多，更多的商人借鉴这种模式设立更多的商事公司时，发行多少股份，即意味者公司向和它交易的潜在对家、债权人们承诺公司能够兑付多大的债务，而股份的票面总额就是公司在领取国王颁发的特许许可证（营业执照）上所登记的注册资本。但公司的股票的价格不一定总是一元一股，一些特别有商业价值的股票价格可能会特别高，即使票面一元一股，也可以会被趋之若鹜的投资人以五元一股的价格所购买。所以注册资本可能并不真实的反应公司的真实资本，但注册资本却一成不变的代表者公司和他的股东们所承诺给债权人和交易对手的偿债承诺。这个偿债承诺就是我们现代公司所说的注册资本、认缴出资，它被逐渐或提前兑现的方式其实就是认购股份的投资人实际出资付款的过程，而股东所支付兑现的出资我们把它称作实缴出资。我能理解的是早期的公司其实谈不上如现代公司一样，都会把股份有限公司和有限责任公司分的这么清；即使是现代公司严格说都应该算是股份公司，一元注册资本其实就是模拟的一股股份。那么，公司其实都可以按照股份公司的逻辑去理解它的财务与投资价值，包括资本制的逻辑。在早期的商事社会中，如果除去国王的特许和背书，人和性质在公司的属性中还是比较明显的，多数往往是因为信任某一位控股股东或创始人股东而投资，那么如果这个控股股东自己不出资承担风险、为其他人树立信心，其他人是没有胆量冒险投资的。本质上就是多数人不会放任少数人在信用和法治不够充分的市场中“空手套白狼”。另外，在资和性质的股份公司中，其他的股东也不愿意一个财务投资人只认购但不实缴出资还要分享红利。所以，在信用不发达、法治不健全的市场中，实缴出资成为大多数股东所倾向的资本制度，有所付出、直接承担多大风险才有多大的收益。而这些因素也影响了我们国家的《公司法》默认按照实缴出资分红的规定，具体的原因如下：1、改革开放后相当长时期内，商业主体缺乏商业信用的现象较为普遍，公司股东变相抽逃资本、虚假出资、逃避债务，导致有限责任成了规避责任的手段，增加了交易风险。因此，法律强调实缴出资成了提高违约成本的形式需要。但随着我们国家从法定资本到折中资本制，以及最新的公司法修改向授权资本制的发展路径来看，对于实缴出资的要求和限制是在逐步放松的，这也侧面体现了市场经济和法治经济的进步成果。2、早期的立法和司法体系，关于规制抽逃资本、逃避债务这类问题，其实是滞后的，实务性的救济规定、规制的技术性手段、措施是逐步得以完善的。因此，通过强调法定资本制、严格实缴义务有立法认识上的局限性，也有时代的需求。3、市场主体自身对于资本和信用风险的认识本身就是不成熟的，更多的关注在如何规避风险，以及整个社会价值生产过程中的驱动力更多的来自资源和资本，对于知识生产力和个人劳动力的价值与意义，在认识层面上是不够深入的。三、以实缴出资为优先原则进行分红的法律规定有问题吗？在我看来，如果仅就文字形式上看似乎并没有问题。关于出资与分红的关系，《公司法》第三十四条是这样规定的：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。这个条款的意思就是股东可以协商出一个分红的方式，可以按照出资分，也可以不按照出资分，既可以按照实缴出资比例分，也可以按照认缴出资比例分。但股东要是没有协商约定的方式，也就是章程、全体股东协议里都没有约定，默认的原则就是按照实缴出资比例分红。那么按照支持这一规定的观点看来，《公司法》的规定是比较自由开放的，考虑到了股东协议约定的优先性。如果股东想要按照认缴出资比例进行分红，直接约定就是了。循着这种认识看似乎是合情合理的。但我个人认为，这是一个立法技术的问题，放在当下的市场经济时代却显得还不够灵活，还不能够体现鼓励创新创业、激发市场活力的力度，也不能充分的释放出资作为偿债承诺背后的信用价值。为什么这样说呢？我认为有以下几点原因：1、法律规定是死的，多数法律工作者都不能准确预见法律和章程条款的影响力，创业者们设立公司时更不懂、也注意不到这样的规定会给自身和经营带来多大的影响。事实上，根据我自己工作十多年来的观察和别人的咨询，多数企业、多数人都不知道自己公司的章程关于分红是怎么约定的，拿来章程一看都是实缴出资或者按照出资比例分红，因为公司的章程都是随便从工商领的模版填写的。这就导致很多创始股东说，我自己辛辛苦苦给公司投入了这么多心血和资源，结果公司盈利了，自己却因为没有那么多现金用于出资而不能享受分红。最后为了完成实缴出资，很无奈的去转让老股，然后用转让老股获得的溢价现金实缴。但股东转让老股就等于降低或稀释了自己对公司的控制力，在特殊的情境下都不能保证公司还是“他的公司”。2、更深层次的问题是，对公司的投入是否仅限于现金、实物我认为，公司法中的资本制度其实是有天然缺陷的，对于难以量化的东西，它很难或者比较谨慎的避免将其作为资本看待，比如劳务出资。但对于公司的发展来说，股东的人脉、社会资源和提供的交易机会，以及股东所投入的个人精力、影响力背书，比现金和实物资产意义重大。我们需要承认知识产权这样的无形资产可以作为非货币财产进行出资，确实有助于在企业经营中发挥知识的价值，但它并不能完美的解决劳动力出资的问题。于是很多法律工作者不断的抱怨和批评公司法未能解决劳务出资的问题，或者明确的告诉创业者不能够劳务出资。那在我看来一方面是法律规定的问题，对于劳务出资不够支持且偏于保守谨慎；但另一方面也说明许多法律工作者对于资本制的理解不清。如果公司可以、能够约定按照认缴出资进行分红，那么公司法有无劳务出资的规定有什么实质影响吗？认缴分红就是了，收益再度投入到公司即可。类似的问题：为什么股东没有实缴出资，但转让股权可以获得转让溢价，而股东没有实缴出资就不能享受分红呢？这就是一个现实性的逻辑矛盾。3、公司股东依法承担公司的盈亏，那是不是可以享受分红？既然法律规定，股东在公司资不抵债的时候，如果没有足额实缴出资，要在未能实缴出资的范围内补充出资、承担实缴出资义务。那么问题来了，为什么在公司经营盈余的时候，认缴出资的股东不能够享受分取红利的权利呢？股东未实缴出资并不意味者股东没有对公司付出，如果他的参与和付出促进了公司的盈余增加，那这部分体现在资产增值中的盈余应该如何取得，分红不给，清算分不到，只能股转退出才可以取得吗？那股东创业的积极性何在？如果法律默认按照实缴出资比例进行分红，而不考虑立法技术的原因叠加股东不懂得灵活变通的可能性，那么在实践中可能会效果大打折扣。这个原因可能很多人不能理解清楚，那我来解释以下。如果法律规定是实缴出资的，那么你要想改变它就需要去谈判协商，不让渡点条件、没有拿得住其他股东的筹码，或许很难让对方接受。但如果法律规定按照认缴出资分红属于默认条款，则对方想要改变则处于被动的一方。对于能够投入精力和能力、缺少现金实物资产的创业者而言谈判博弈的成本则大大降低。而且这种默认规定对股东的要求有点偏高，毕竟注册资本是个偿债承诺，在信用交易频率和规模越高的市场下，要更多的鼓励交易的便捷性，最大化的发挥偿债承诺的信用价值和意义，而不是过分保守的维持高投入高成本的低效资本制。综上，我觉得出资和分红的关系其实还是很微妙的，这里面有立法技术的问题，也有商业环节中的具体情况，包括创业者的谈判地位、对于法律的理解问题，这些都是交易成本的一部分。但如果在现在这样一个信用社会、市场经济背景下，想要鼓励创新创业，就不能拘泥于过往的资本制逻辑，要充分的发挥注册资本作为偿债承诺，其背后的信用价值，鼓励市场主体能够更多的发挥商事信用、利用股东提供的非货币、非实物性资产与资源创造社会价值、激发市场的活力。更进一步的说，如果公司法在修改的过程中能够把按照认缴出资比例进行分红作为默认或优先原则，则有助于激发那些有知识、有能力、有社会资源的人以更低的成本创新创业，也很容易解决劳动力出资的技术问题。因为股东通过付出劳动、投入精力取得分红，自然有机会将自己的收益重新作为实缴出资投入到企业中，用于扩大经营、充实资本。另外，以鼓励认缴出资享受分红的方式，创业者更不会放任其他不参与经营的股东比如财务出资人一直不出资，反倒可以促使财务投资人更早的将现金、实物资本投入到公司中去，加速出资解决企业发展所需的资本难题。